Fragen und Antworten

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F: Wie verhalte ich mich bei einer Abmahnung richtig?
A: Der mit der Abmahnung erhobene Vorwurf muss in tatsächlicher und in rechtlicher Hinsicht geklärt werden.

1. Zur tatsächlichen Klärung:
   Die tatsächliche Klärung sollte der Rechtsuchende durch Anfertigung einer historisch sortierten tabellarischen Stoffsamlung vorbereiten. Diese Tabelle sollte mindestens folgende Spalten enthalten:
   1. Datum
   2. Ereignis
   3. Beschreibung
   4. Beweismittel/Zeugen


2. Zur rechtlichen Klärung:
Die rechtliche Klärung sollte der Rechtsuchende einem hiermit zu beauftragenden Rechtsanwalt überlassen und ihm hierzu die angefertigte Stoffsamlung übergeben.


3. Zur Abgabe einer Unterlassungserklärung:
Regelmäßig wird der Rechtsuchende schon mit der Abmahnung zur Abgabe einer vorgefertigten Unterlassungserklärung aufgefordert. Wie bei jedem rechtserheblichen Dokument sollte der Rechtsuchende einen solchen Vordruck aber nicht vorschnell ungeprüft unterschreiben. Da ohnehin ein Anwalt mit der rechtlichen Klärung beauftragt werden sollte, sollte man diesen auch gleich mit der Prüfung und gegebenenfalls der Anpassung der Unterlassungserklärung beauftragen.

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F: Was ist eine Rechtsberatung?
A: Die Rechtsberatung ist ein mündlicher oder schriftlicher Rat oder eine Auskunft in Bezug auf eine rechtliche Frage. Gesondert berechnet wird die Beratung nur dann, wenn sie nicht mit einer anderen gebührenpflichtigen Tätigkeit zusammenhängt. Die Art des Beratungsmediums (persönliches Gespräch / Telefonat / Fax / e-mail / einfache Post) spielt für den Erwerb eines Vergütungsanspruchs durch den Anwalt keine Rolle.
Für den Bereich der außergerichtlichen Beratung sind seit dem 01.07.2006 keine gesetzlichen Gebühren mehr geregelt. Stattdessen legt der Gesetzgeber in §34 RVG fest, dass für die außergerichtliche Beratung, für die Ausarbeitung eines schriftlichen Gutachtens und für die Tätigkeit als Mediator der Rechtsanwalt auf eine Gebührenvereinbarung hinwirken soll, soweit in Teil 2 Abschnitt 1 des Vergütungsverzeichnisses keine Gebühren bestimmt sind. Ausgenommen ist damit die Prüfung der Erfolgsaussicht eines Rechtsmittels (VV-RVG Nr. 2100 ff.).
Nach §3a Abs.1 Satz 4 RVG gelten die besonderen Formvorschriften des §3a Abs.1 Satz 1 und 2 nicht für die Gebührenvereinbarung des §34 RVG.
Wird im Anwendungsbereich gleichwohl keine Vereinbarung getroffen, erhält der Rechtsanwalt Gebühren nach den Vorschriften des bürgerlichen Rechts. Der Anwalt bestimmt dann den Beratungssatz gem. §§315, 316 BGB nach billigem Ermessen. Verbrauchern kommt dabei die durch §34 RVG gezogene Grenze von 190 bzw. 250 Euro zu gute.
Die "Nichtregelung" der Gebühren besteht nur für den Bereich der außergerichtlichen Beratung. Bei der Vertretung richten sich die gesetzlichen Anwaltsgebühren nach dem Gegenstandswert, egal ob die Vertretung außergerichtlich oder gerichtlich erfolgt. Auch für die Vertretung kann freilich ein abweichendes Honorar vereinbart werden, etwa eines, das über die gesetzlichen Gebühren hinausgeht.

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F: Was ist eine Erstberatung?
A: Eine Erstberatung liegt nach der bis zum 30.06.2006 geltenden Fassung der Nr. 2102 VV RVG vor, wenn der Auftraggeber Verbraucher ist und sich die Beratungstätigkeit auf ein erstes Beratungsgespräch beschränkt.
Verbraucher ist nach §13 BGB jede natürliche Person, die die Beratung zu einem Zwecke erhält, der weder ihrer gewerblichen noch ihrer selbständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden kann. Erstberatungen werden regelmäßig durchgeführt, um abschätzen zu können, ob ein weiteres rechtliches Vorgehen in der Sache sinnvoll ist.
Wenn keine Gebührenvereinbarung geschlossen wurde und der Beratene ein Verbraucher ist, gilt nach der seit dem 01.07.2006 geltenden Fassung des §34 RVG, dass die Erstberatunggebühr 190 Euro und die Gebühr für eine andere Beratung oder für die Ausarbeitung eines schriftlichen Gutachtens jeweils 250 Euro nicht überschreiten dürfen.

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F: Welche Beratungsarten bieten Sie an?
A: Es kann sowohl Einzelberatung als auch Dauerberatung vereinbart werden. Die jeweilige Beratung kann auch Teil eines Vertretungsauftrags sein.
Die Dauerberatung ist wichtig für Unternehmen, denn sie benötigen Kontinuität in der rechtlichen Beratung.
Die Einzelberatung richtet sich nach den individuellen Bedürfnissen des Mandanten im jeweiligen Einzelfall.
Für ein konkretes Angebot bezüglich einer Mandatierung wenden Sie sich bitte formlos (Brief/Fax/Email) an die unter Kontakt oder im Impressum angegebene Anschrift und schildern historisch gegliedert den beabsichtigten Mandatsgegenstand. Wir werden Ihnen dann alsbald antworten.

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F: Was kostet eine Beratung?
A: Die Beratungsgebühr wird auf Grund der seit dem 01.07.2006 gesetzlich vorgeschriebenen Vergütungsvereinbarung individuell vereinbart. Wenn kein Pauschalbetrag vereinbart wird, dann wird die Beratungsgebühr von dem zeitlichen Aufwand abhängig gemacht. Üblich ist dafür einerseits die Vereinbarung eines flexiblen Stundensatzes. Mehr als die Hälfte der Anwälte verwenden dieses Modell (BRAK-Mitt. 2006, 253 [256]). Dabei bestimmt der Anwalt den Stundensatz nach seinem gemäß Umfang und Schwierigkeit der Sache bestimmten Ermessen aus einem Betragsrahmen, der nach Unter- und Obergrenze vorher vereinbart wird. Im Jahr 2005 lag die Untergrenze dieses Betragsrahmens im bundesweiten Durchschnitt bei 146 Euro und die Obergrenze lag bei 231 Euro. Üblich ist andererseits auch die Vereinbarung eines festen Stundensatzes. Im Jahr 2005 betrug der feste Stundensatz im bundesweiten Durchschnitt 180 Euro pro Stunde. Seit dem Jahr 2005 dürften dieser Durchschnittsbetrag und der Betragsrahmen erheblich gestiegen sein. Das, was in der jeweiligen Region üblicherweise gezahlt wird, kann außerdem vom Bundesdurchschnitt deutlich abweichen. Wegen der notwendigen Einarbeitung in den Sach- und Streitstand und der sich regelmäßig in einer weiteren Besprechung anschließenden Beratung wird das Volumen mindestens zwei Stunden betragen. Auch wenn es kleinlich erscheint, ist eine minutengenaue Abrechnung einer gröberen Taktung wegen der uneinheitlichen Rechtsprechung vorzuziehen (vgl. BRAK-Mitt. 2010, 90).

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F: Wonach richten sich die Anwaltskosten?
A: Das Honorar des Anwalts richtet sich, soweit es nicht die außergerichtliche Beratung betrifft, regelmäßig nach dem Gesetz über die Vergütung der Rechtsanwälte (RVG). Dies folgt für den Anwaltsvertrag aus §675 Abs.1 S.1 BGB in Verbindung mit §612 Abs.2 BGB bzw. §632 Abs.2 BGB.
Die Anwaltsgebühren nach dem RVG sind regelmäßig abhängig vom Gegenstandswert. Je höher der Gegenstandswert ist, desto höher fallen die jeweiligen hiervon abhängigen Gebühren aus. Dies sind die sogenannten Wertgebühren (der Gebührensatz ist fest) und die Satzrahmengebühren (der Gebührensatz wird vom Anwalt aus einem Rahmen bestimmt). Daneben kennt das RVG für bestimmte Bereiche noch die Betragsrahmengebühren (die Gebühr selbst wird aus einem Rahmen bestimmt). Sie ist dann (ausnahmsweise) unabhängig vom Gegenstandswert.
In jedem Fall kann zwischen dem Mandanten und seinem Anwalt eine besondere Vereinbarung über die Vergütung getroffen werden. Insbesondere für die Vertretung im Rahmen der Zwangsvollstreckung ist eine Vergütungsvereinbarung mit dem Mandanten wegen der nicht kostendeckenden (weil zu niedrigen) gesetzlichen Gebühren quasi unumgänglich. Nach §3a Abs.1 Satz 1 RVG gilt dann unter anderem die Textform für die Gebührenvereinbarung.

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F: Wann entstehen die Anwaltskosten?
A: Das RVG unterscheidet in §§15, 8 und 10 RVG zwischen der Entstehung, der Fälligkeit und der Einforderbarkeit der Gebühren bei dem Auftraggeber.

1. Zur Entstehung:
   Der anwaltliche Vergütungsanspruch entsteht nach §15 Abs.1 RVG grundsätzlich schon mit der Auftragserteilung. Demgemäß bestimmt §15 Abs.1 RVG, dass die Gebühren die Tätigkeit des Rechtsanwalts "vom Auftrag" an entgelten, soweit das RVG nichts anderes bestimmt. Der Zeitpunkt der Entstehung des Gebührenanspruchs fällt dadurch regelmäßig mit dem Vertragsschluss zusammen. Nur wenn das RVG weitere (zeitlich danach eintretende) für die Entstehung notwendige Tatbestandsvoraussetzungen ausdrücklich nennt, kann der Vergütungsanspruch zeitlich nach der Auftragserteilung entstehen (das wird in der Kommentarliteratur leider von manchen Autoren übersehen).
   Die Entstehung durch Auftragserteilung kommt auch in der Vorbemerkung 3 Abs.1 S.1 VV-RVG zum Ausdruck. Dort heißt es wörtlich: "Gebühren nach diesem Teil erhält der Rechtsanwalt, dem ein unbedingter Auftrag (...) erteilt worden ist."
   Die Entstehung durch Auftragserteilung folgt des Weiteren auch durch einen Umkehrschluss aus der Vorschusspflicht des §9 RVG und VV-RVG Nr.3100 Nr.1. §9 RVG setzt ausdrücklich einen bereits vor Beginn der eigentlichen Tätigkeit bestehenden Vergütungsanspruch voraus. Deshalb werden dort zunächst "die entstandenen" Gebühren genannt. Danach werden dann die Ausnahmen zu diesem Regelfall in Form der "voraussichtlich entstehenden" Gebühren genannt. Bei letzteren handelt es sich um solche, für die der Auftrag zwar bereits vorliegt, aber für deren "Entstehen" das Gesetz ausnahmsweise das Vorliegen zusätzlicher Tatbestandsmerkmale verlangt.
   Die Entstehung durch Auftragserteilung entspricht auch der Entstehungsgeschichte zu §9 RVG. §9 RVG entspricht dem §17 BRAGO (BT-DruckS. 15/1971 S.188). Diese Vorgängerregelung knüpfte daran an, dass die Vorschusspflicht bereits aus den §§669, 675 BGB folgt (BT-DruckS. 02/2545 S.237). Diese Normen setzten den Abschluss eines Geschäftsbesorgungsvertrags voraus (Auftragserteilung), mit dessen Abschluss nach §611 BGB sofort der Entgeltanspruch entsteht. Eine insoweit notwendige Tätigkeit des Rechtsanwalts kann folglich nur in der Annahme des Auftrags bestehen, weil sie für den Abschluss des Anwaltsvertrags ausreichend ist.
   Die Auftragserteilung ist also für die Entstehung der Gebühr regelmäßig das maßgebliche Tatbestandsmerkmal. Die Entstehung fällt nur ausnahmsweise nicht mit der Auftragserteilung zusammen, nämlich in den gesetzlich besonders bestimmten Fällen.
   
   Beispiele:
   
   
   1. Die Beratungsgebühr entsteht bereits mit der Annahme des erteilten Auftrags. Eine bereits erfolgte Beratungstätigkeit ist mangels gesetzlicher Normierung weiterer Tatbestandsmerkmale ebensowenig erforderlich wie die Entgegennahme bestimmter Unterlagen von dem Mandanten.
      
      
   2. Die Geschäftsgebühr entsteht bereits mit der Annahme des erteilten Auftrags. Eine bestimmte Tätigkeit ist mangels gesetzlicher Normierung weiterer Tatbestandsmerkmale nicht erforderlich.
      
      
   3. Die Verfahrensgebühr entsteht bereits mit der Annahme des erteilten Auftrags. Eine bestimmte Tätigkeit ist mangels gesetzlicher Normierung weiterer Tatbestandsmerkmale nicht erforderlich. Die Gebühr ist aber nach VV-RVG 3101 Nr.1 reduziert, wenn sich der Auftrag vorzeitig erledigt. VV-RVG 3101 Nr.1 bestätigt damit, dass die Gebühr auch dann bereits enstanden ist, wenn der Anwalt eine bestimmte über die Auftragsannahme hinausgehende Tätigkeit noch nicht entfaltet hat.
      
      
   4. Für die Terminsgebühr hingegen normiert das Gesetz ausnahmsweise besondere weitergehende Tatbestandsmerkmale. Die Terminsgebühr entsteht nach Vorbemerkung 3 VV-RVG nicht bereits mit der Annahme des erteilten Auftrags sondern das Gesetz verlangt zusätzlich die Vertretung in einem bestimmten Termin oder alternativ das Vorliegen einer bestimmten Verfahrensart (VV-RVG 3104 Abs.1). Eine bestimmte Tätigkeit ist in dem Termin mangels gesetzlicher Normierung aber nicht erforderlich. (vgl. Enders RVG, Rn. 883).
   
   
   
2. Zur Fälligkeit:
   Der Zeitpunkt der Fälligkeit ist hiervon gesondert in §8 RVG geregelt. In Abweichung von §271 BGB ist die Fälligkeit in §8 RVG auf den Zeitpunkt der Erledigung des Auftrags bzw. Beendigung der Angelegenheit bestimmt. Der Anwalt wird dadurch quasi aufgefordert, dem Mandanten nach jedem Verfahrensabschnitt, der eine eigene Angelegenheit darstellen kann, diese in Rechnung zu stellen. Sieht der Anwalt zugunsten seines Mandanten davon ab, riskiert er eine Verjährungseinrede, auch wenn der zu Grunde liegende Auftrag noch nicht erledigt ist.
   
   
   
3. Zur Einforderbarkeit:
   Der Zeitpunkt der Einforderbarkeit ist gesondert von der Fälligkeit in §10 RVG geregelt. Dies ist bemerkenswert, weil die Fälligkeit und Einforderbarkeit normalerweise zusammenfallen. Denn die Fälligkeit ist allgemein der Zeitpunkt, zu dem der Schuldner die Leistung zu erbingen hat bzw. der Gläubiger die Leistung vom Schuldner fordern darf. Für den Anwaltsvertrag sieht das RVG jedoch eine Abweichung hierzu vor. Der Rechtsanwalt kann die Vergütung nur aufgrund einer von ihm unterzeichneten und dem Auftraggeber mitgeteilten Berechnung einfordern. Des Weiteren ist der Lauf der Verjährungsfrist von der Mitteilung dieser Berechnung nicht abhängig. Der Lauf der Verjährung beginnt bereits mit Eintritt der Fälligkeit.

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F: Ist es hilfreich, wenn eine Rechtsschutzversicherung vorhanden ist?
A: Mit Einschränkungen ja, denn die Rechtsschutzversicherung trägt anfallende Rechtsverfolgungskosten auch vorschussweise. Das ist wichtig, weil solche Kosten regelmäßig im Voraus zu entrichten sind. Insbesondere wenn man selbst als Kläger auftritt, sind zum Teil erhebliche Gerichts- und Sachverständigenkosten gegenüber der Staatskasse zu verauslagen.
Man sollte jedoch nicht übersehen, dass Versicherungen auf Gewinnerzielung ausgerichtete Unternehmen sind, die bei der Gewährung der Versicherungsleistung eher kleinlich verfahren und sich typischerweise für den Fall der Inanspruchnahme ein Kündigungsrecht vorbehalten: Schon eine einzige Inanspruchnahme kann also zur Kündigung führen. Außerdem versuchen Rechtsschutzversicherer immer wieder, auf den Prozessverlauf gestaltend einzuwirken, was insbesondere den Verhandlungspielraum bei Vergleichsverhandlungen (zum Nachteil des Versicherungsnehmers) stark einschränken kann.

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F: Wie ist das Verhältnis zwischen Anwalt, Mandant und Rechtsschutzversicherung?
A: Grundsätzlich besteht zwischen dem Anwalt und der Rechtsschutzversicherung des Mandanten keine vertragliche Beziehung. Der Mandant ist daher meist alleiniger Auftraggeber des Anwalts. Als solcher ist er auch alleiniger Schuldner des Anwalts für die entstehenden Kosten. Der Mandant kann sich die durch die Beauftragung des Anwalts entstandenen Kosten von seiner Rechtsschutzversicherung aber erstatten lassen, wenn diese eine Deckungszusage erteilt.
Hier soll gleich ein weitverbreiteter Irrtum ausgeräumt werden: Der Mandant hat dabei den Schriftverkehr mit seiner Versicherung grundsätzlich selbst zu führen. Wünscht der Mandant jedoch, dass der Anwalt auch den Schriftverkehr mit der Rechtsschutzversicherung abwickelt, der zu diesem Zeitpunkt auf die Erzielung der Deckungszusage gerichtet ist, so muss er hierfür eine gesonderte Vollmacht erteilen und für diese Tätigkeit eine eigene Geschäftsgebühr an den Anwalt zahlen. Die Geschäftsführungskosten für die Erteilung der Deckungszusage werden aber weder von der Rechtsschutzversicherung noch im Falle eines Obsiegens vom Gegner erstattet.
Um Kosten zu sparen, kann der Mandant daher die Erklärung seiner Rechtsschutzversicherung, ob diese überhaupt bereit ist, die Prozess- oder Anwaltskosten zu übernehmen, zunächst selbst durch Anforderung einer schriftlichen Deckungszusage seiner Rechtsschutzversicherung für den jeweiligen Rechtsfall einholen.

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F: Kann der Mandant seinen Anwalt beauftragen, direkt mit der Rechtsschutzversicherung abzurechnen?
A: Dies erfordert entweder eine wirksame Abtretung der Versicherungsleistung oder eine entsprechende Bevollmächtigung des Anwalts.
Insoweit der Mandant seinen Kostenerstattungsanspruch gegen seine Versicherung an seinen Anwalt abtritt, muss beachtet werden, dass eine Abtretung nicht in Frage kommt, wenn sie in den Versicherungsbedingungen wirksam ausgeschlossen wurde (sog. pactum de non cedendo gem. § 399 BGB).
Bevollmächtigt der Mandant seinen Anwalt, den Kostenerstattungsanspruch bei der Rechtsschutzversicherung geltend zu machen, liegt hierin eine weitere gebührenrechtlich relevante Angelegenheit. Hierfür wird der Anwalt eine eigene Geschäftsgebühr berechnen. Diese Kosten sind also nicht in der Gebühr enthalten, die möglicherweise bereits für die Führung des Schriftverkehrs mit der Versicherung hinsichtlich der Erteilung der Deckungszusage angefallen ist. Die Geschäftsführungskosten für die Geltendmachung des Erstattungsanspruchs müssen von der Rechtsschutzversicherung außerdem nur im Falle ihrer schuldhaften Nichtleistung erstattet werden.
Eine aus Bequemlichkeit erfolgende Beauftragung des Anwalts zur Abwicklung seines Erstattungsanspruchs gegenüber der Rechtsschutzversicherung hat der Versicherungsnehmer daher regelmäßig selbst zu zahlen.

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F: Wann treten Probleme mit der Rechtsschutzversicherung auf?
A: Häufig haben Probleme mit Rechtsschutzversicherungen ihren Ursprung darin, daß sich die Rechtsschutzversicherer auf Einschränkungen oder Sonderregelungen ihrer "Allgemeinen Rechtsschutzversicherungsbedingungen" (ARB) berufen. Die Liste der darin ausgeschlossenen Rechtsangelegenheiten ist lang und die Beispiele sind zahlreich. Deshalb werden nachfolgend nur einige wenige Beispiele aufgezählt:

1. Wird etwa der Versicherungsnehmer straffällig, so erhält er bei Verbrechen keinen Deckungsschutz.


2. Handelt es sich bei dem Strafvorwurf um ein Vergehen, kann er hierfür zunächst zwar eine Deckungszusage erhalten. Da vorsätzliche Taten aus dem Versicherungsschutz ausgeschlossen sind, wird er die verauslagten Kosten jedoch bei einer entsprechenden Verurteilung erstatten müssen.


3. Ausgeschlossen sind auch Ordnungswidrigkeitsverfahren wegen Halt- oder Parkverstößen.


4. Schädigt der Versicherungsnehmer jemanden außerhalb einer vertraglichen Beziehung, wird ihn seine Rechtsschutzversicherung im Kampf gegen den Schadensersatzanspruch nicht unterstützen. Denn nach den ARB besteht grundsätzlich kein Rechtsschutz für Rechtsangelegenheiten zur Abwehr von Schadensersatzansprüchen, die nicht auf einer Vertragsverletzung beruhen. Ausnahmen hiervon gelten für besondere Versicherungsverträge (zB Verkehrsrechtsschutz).


5. Erfolglos beurteilt sich auch der Fall, daß ein Haus wegen einer Absenkung des Erdgrunds in einem Kohlenrevier einen Riß bekommt. Denn Bergbauschäden sind nach den ARB grundsätzlich vom Versicherungsschutz ausgeschlossen.

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F: Bietet der Staat Hilfe an, wenn man bedürftig ist?
A: Für bedürftige Menschen bietet der Staat Beratungshilfe und Prozesskostenhilfe an. Daneben können Ausnahmen nach §14 GKG in Betracht kommen.

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F: Was ist Beratungshilfe?
A: Im Rahmen der vorsorgenden Rechtspflege können Rechtsuchende mit geringem Einkommen die Rechtsberatung vom Staat bezahlt bekommen, wenn die Inanspruchnahme der Beratungshilfe nicht mutwillig erscheint. Der Rechtsuchende kann auf Antrag beim Amtsgerichts, in dessen Bezirk er seinen allgemeinen Gerichtsstand hat, hierfür einen Berechtigungsschein (den sog. Rechtsberatungsschein) erhalten. Mit diesem kann er einen Rechtsanwalt seiner Wahl zur Beratung oder Vertretung aufsuchen. Dabei gilt es jedoch folgende Umstände zu beachten:

1. Die Bewilligung von Beratungshilfe bewirkt, dass der Rechtsanwalt gegen den Rechtsuchenden keinen Anspruch auf Vergütung mit Ausnahme der Beratungshilfegebühr (§44 S.2 des Rechtsanwaltsvergütungsgesetzes) geltend machen kann. Durch die Beratungshilfe schuldet der Hilfesuchenden dem Rechtsanwalt somit allenfalls die Beratungshilfegebühr von derzeit 15,- Euro nach VV-RVG Nr. 2500.


2. Beratungshilfe kann in allen rechtlichen Angelegenheiten gewährt werden, §2 Abs.1 S.1 BerhG.


3. In Angelegenheiten des Strafrechts und des Ordnungswidrigkeitenrechts kann nur Beratung gewährt werden, also keine Vertretung, §2 Abs.1 S.2 BerhG.


4. Der Gesetzgeber hat den Maßstab der Mutwilligkeitsgrenze in §1 Abs.1 Nr.3 BerHG verändert. Er möchte damit die Bewilligungszahlen reduzieren, um Geld zu sparen. Nunmehr ist schon die Beratung selbst anstelle der eigentlichen Rechtswahrnehmung Gegenstand der Mutwilligkeitsprüfung (BT-DruckS. 17/11472 S.36). Für eine Ablehnung reicht es daher aus, dass schon die Inanspruchnahme von Beratungshilfe (vgl. BVerfG, Beschluss vom 30. Mai 2011, NJW 2011, 2711, 2712) mutwillig erscheint. Nach der alten Regelung bezog sich die Mutwilligkeit allein auf die eigentliche Rechtswahrnehmung, nicht schon auf die Beratung. In der Neufassung wird die Beratungshilfe daher schon mit dem Argument versagt werden können, dass ein Rechtsuchender zwar mit anwaltlicher Hilfe einen berechtigten Anspruch verfolgen möchte, er diesen aber „anscheinend“ auch selbst schon durch eine einfache Besprechung mit dem Gegner realisieren könnte. Gleiches kann passieren, wenn der Rechtsuchende mit dem Gegner nur eine Ratenzahlungsvereinbarung treffen möchte. Der Gesetzgeber meint, dass in derartigen Fällen professioneller Rechtsrat nicht geboten sei.


5. Das Beweismaß für die Festsstellung der Mutwilligkeit ist zum Nachteil der Hilfesuchenden geschwächt worden (BT-DruckS. 17/11472 S.37). Dadurch, dass die Beratungshilfe nicht mehr mutwillig „ist“, will der Gesetzgeber klarstellen, dass für die Ablehnung von Beratungshilfe nun bereits genügt, dass die Inanspruchnahme mutwillig „erscheint“. Die Beratungshilfe „erscheint“ analog der bis 1980 in §114 Abs.1 S.2 ZPO enthaltenen Legaldefinition der Mutwilligkeit dann als mutwillig, wenn mit Rücksicht auf die bestehenden Erfolgsaussichten eine nicht das Armenrecht beanspruchende Partei von der beabsichtigten Beratung absehen würde. Zweck der Beratungshilfe soll nach Ansicht des Gesetzgebers nicht sein, auf Kosten der Allgemeinheit bedürftigen Personen eine Beratung zu ermöglichen, die eine „normale“ Partei bei vernünftiger und sachgerechter Einschätzung der Sach- und Rechtslage nicht bezahlen würde. Wie sich freilich eine „normale“ Partei (was auch immer das in einer pluralistischen Gesellschaft sein mag, die die selbstbestimmte Lebensgestaltung als Teil der Menschenwürde ansieht) verhält, ist der hellseherischen Wertung des Rechtspflegers unterworfen.


6. Wenn sich der Rechtsuchende wegen Beratungshilfe unmittelbar an einen Rechtsanwalt wendet, kann der Antrag nach §6 Abs.2 BerHG auch nachträglich gestellt werden. Das LG Hannover (NJW-RR 2000, 1370) verlangte in einem solchen Fall aber wegen §7 BerHG a.F., dass der direkt aufgesuchte Rechtsanwalt vor Tätigwerden entweder selbst den Beratungshilfeantrag aufnehmen oder aber den Rechtsuchenden zwecks Ausstellung eines Berechtigungsscheins zunächst an das zuständige AG verweisen muss. Geschieht das nicht, soll der Rechtsanwalt das Risiko der nachträglichen Versagung der Beratungshilfe tragen. Dadurch ist es quasi die Regel, dass der Hilfesuchende sich den Beratungshilfeschein selbst beschafft, bevor er den Anwalt aufsucht. Wenn der Gesetzgeber vor diesem Hintergrund behauptet, dass die nachträgliche Bewilligung der Regelfall sei (BT-DruckS. 17/11472 S.40), ist das mit der Rechtswirklichkeit nicht vereinbar.


7. Der Gesetzgeber hat die nachträgliche Beantragungsmöglichkeit gleichwohl bekräftigt (BT-DruckS. 17/13538, S. 27). Das anwaltliche Risiko im Falle einer nachträglich beantragten Bewilligung hat sich dabei freilich nicht reduziert. Mit der Neuregelung des §7 BerHG a.F. in §4 Abs.6 BerHG hat der Gesetzgeber die Muss-Regel des §7 BerHG a.F. in eine Kann-Vorschrift geändert und dies wie folgt begründet: „Konsequenterweise formuliert die neue Vorschrift keine generelle Aufklärungspflicht des Rechtsuchenden gegenüber der Beratungsperson mehr, sondern umgekehrt ein in das Ermessen der Beratungsperson gestelltes Recht, sich die Angaben des Rechtsuchenden zu dessen persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen nachweisen zu lassen.“ (BT-DruckS. 17/11472 S.39). In der Gesetzesbegründung heißt es außerdem wie folgt: „Der neue §4 Abs.6 BerHG soll deshalb in enger Anlehnung an den bisherigen §7 die Mitteilungspflichten des Rechtsuchenden gegenüber der Beratungsperson in den Fällen der nachträglichen Antragstellung regeln. Wie auch bisher ist Sinn und Zweck der Vorschrift, die Beratungsperson vor dem Risiko zu schützen, trotz erbrachter Beratungsleistung keine Vergütung zu erhalten. Sie steht dabei in engem Zusammenhang zur neuen Vergütungs- und Erstattungsregelung des §8a Abs.4. Diese gesteht der Beratungsperson auch bei Nichtvorliegen der persönlichen und wirtschaftlichen Voraussetzungen einen Vergütungsanspruch zu, wenn sie glaubhaft macht, dass sie weder Kenntnis noch grob fahrlässige Unkenntnis vom Fehlen der Voraussetzungen hatte. Die Glaubhaftmachung wird der Beratungsperson umso besser gelingen, je mehr sie die Angaben des Rechtsuchenden hinterfragt hat und sich hat belegen lassen.“


8. Um dem vorstehend beschriebenen Risiko auszuweichen, muss der Anwalt den Hilfesuchenden daher nach wie vor darauf verweisen, dass dieser sich den Beratungshilfeschein selbst beschafft, bevor er den Anwalt aufsucht.


9. Zuständig für die Antragstellung ist der Rechtspfleger der Rechtsantragsstelle des Amtsgerichts, in dessen Bezirk der Bedürftige seinen Wohnsitz hat.

Es kommt vor, dass die Rechtspfleger je nach Amtsgericht mitunter übertrieben kleinlich verfahren und dann versuchen, den Bedürftigen schon von der förmlichen Antragstellung abzuhalten. Hiervon sollte sich der Bedürftige jedoch nicht abschrecken lassen, sondern darauf bestehen, den amtlichen Vordruck für den Antrag auf Beratungshilfe vor Ort mit dem Rechtspfleger auszufüllen und einzureichen.

In diesem Zusammenhang ist insbesondere auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 30.05.1984, Az. VIII ZR 298/83 unter Ziffer II.3 = BGHZ 91,311 [314] und seine Rechtsfolgen hinzuweisen (ebenso das AG Herne-Wanne vom 02.04.1987, Az. 5 II 252/86):

1. Bedürftige unter Verweis auf ein gerichtliches Verfahren abzuweisen, ist mit geltendem Recht nicht vereinbar.


2. Ein Bedürftiger hat vielmehr auch dann einen Anspruch auf Beratungshilfe, wenn er ein gerichtliches Verfahren betreiben will (BGH a.a.O., Orientierungssatz 2; Trenk-Hinterberger in AnwBl 1985, 217).


3. Die Beratungshilfe beschränkt sich insoweit auf die Beratung über die Erfolgsaussichten der Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung durch einen Anwalt. Die Vertretung in dem Gerichtsverfahren ist aber nicht über die Beratungshilfe abgedeckt.

Zu beklagen ist darüber hinaus die leider gelegentlich anzutreffende Versagung der Beratungshilfe unter Hinweis darauf, die Hilfesuchenden mögen sich doch von der Behörde kostenlos beraten lassen, gegen deren Bescheid sie vorgehen wollen:

1. Dies sollte eigentlich seit der klarstellenden Entscheidung des BVerfG vom 11.5.2009 (1 BvR 1517/08) unter Rn.38 f. der Vergangenheit angehören: Denn danach ist die Versagung der Beratungshilfe mit dieser Argumentation „nicht durch sachliche Gründe von ausreichendem Gewicht gerechtfertigt. Vielmehr wird die Rechtswahrnehmung (dadurch) im Vergleich zu bemittelten Rechtsuchenden unverhältnismäßig eingeschränkt, weil die Verweisung auf die behördliche Beratung die Grenze der Zumutbarkeit überschreitet. Es kann (Hilfesuchenden) nicht zugemutet werden, den Rat derselben Behörde in Anspruch zu nehmen, deren Entscheidung sie angreifen (wollen).“


2. Anders beurteilt das BVerfG jedoch den Fall, wenn der Hilfesuchende sich noch im Bereich der Antragstellung befindet. In diesem Fall sei zunächst die Beratungspflicht der Behörde auszuschöpfen. Diese Argumentation setzt freilich den Optimalfall einer fehlerfreien behördlichen Beratung als Regelfall voraus. Das ist eine weltfremde Sicht auf die Wirklichkeit. Die Argumentation des BVerfG überzeugt deshalb nicht, weil die Behörde ihre Beratungspflicht typischerweise nicht durch Verweigerung der Beratung sondern durch eine Schlechtleistung in der Beratung verletzt und dies vom Antragsteller unerkannt bleibt. In Folge dessen führt die übliche unzureichende Beratung zu Nachteilen für den Antragsteller, die sich nachträglich nicht beseitigen lassen. Aus pekuniären Motiven wird das bei der Gewährung von Beratungshilfe gleichwohl vernachlässigt.

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F: Was ist Prozeßkostenhilfe?
A: Wenn der Rechtsuchende Hilfe für einen Prozeß benötigt, dann kommt die Prozeßkostenhilfe in Betracht. Im Bereich des FamFG verweist §76 für die Verfahrenskostenhilfe auf die Regeln der Prozeßkostenhilfe. Ein Rechtsuchender, der nach seinen persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen die Kosten der Prozeßführung nicht, nur zum Teil oder nur in Raten aufbringen kann, erhält auf Antrag Prozeßkostenhilfe, wenn die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet und nicht mutwillig erscheint. Der Antrag auf Bewilligung der Prozeßkostenhilfe ist bei dem Prozeßgericht zu stellen. Der Antrag kann auch vor der Geschäftsstelle zu Protokoll erklärt werden. Dem Antrag sind eine Erklärung des Rechtsuchenden über seine persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse (Familienverhältnisse, Beruf, Vermögen, Einkommen und Lasten) sowie entsprechende Belege beizufügen.

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F: Kann man den Antrag auf Prozeßkostenhilfe auch vom Anwalt stellen lassen
A: Den Antrag auf Bewilligung der Prozeßkostenhilfe kann der Mandant auch vom Anwalt stellen lassen. Wird der PKH Antrag abgelehnt und wird der Anwalt nicht mehr in der Hauptsache tätig, etwa weil der Mandant deswegen aufgibt, hat der Mandant aber die Kosten des PKH-Bewilligungsverfahrens selbst zu tragen. Dadurch entsteht regelmäßig eine Verfahrensgebühr in Höhe der Verfahrensgebühr der Hauptsache. Bei Satzrahmengebühren beträgt der Satz höchstens 1,0 nach dem Gegenstandswert der Hauptsache und bei Betragsrahmengebühren höchstens 420,00 € (Nr. 3335 VV-RVG):

1. Für die Vertretung im PKH-Bewilligungsverfahren kann Beratungshilfe nicht in Anspruch genommen werden. Denn das PKH-Bewilligungsverfahren ist ein gerichtliches Verfahren im Sinne von §1 BeratHiG.


2. Für die Beratung über die Erfolgsaussichten der gerichtlichen Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung hat der Bedürftige unter den Voraussetzungen von §1 BeratHiG aber gleichwohl einen Anspruch auf Beratungshilfe (BGHZ 91,311 [314], Ziffer II.3 u. Orientierungssatz 2 in der Entscheidungsdatenbank Juris).

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F: Was bewirkt die Prozeßkostenhilfe?
A: Die Prozesskostenhilfe bewirkt im wesentlichen, dass die Staatskasse die Kosten des Gerichts oder Gerichtsvollziehers nur nach Maßgabe der gerichtlichen Entscheidung (z. B. Raten) gegen den Rechtsuchenden geltend machen kann. Außerdem ist der Rechtsuchende von einer Sicherheitsleistung für die Prozesskosten befreit. Soweit eine Vertretung durch Anwälte vorgeschrieben bzw angezeigt ist, wird dem Rechtsuchenden ein von ihm gewählter und zur Vertretung bereiter, sonst ein vom Gericht bestellter Rechtsanwalt beigeordnet.

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F: Ist die Hinzuziehung eines Anwalts zwingend vorgeschrieben?
A: Im Zivilprozeß besteht der Anwaltszwang regelmäßig erst ab dem Landgericht im Instanzenzug (§78 Abs.1 ZPO). Darüber hinaus besteht vor dem Familiengericht und dem OLG Anwaltszwang nach §114 Abs.1 FamFG für Folgesachen (§137 Abs.2 FamFG), Ehesachen (§121 FamFG) und Familienstreitsachen (§112 FamFG, auch wenn sie selbständig verfolgt werden). Der Vertretung durch einen Rechtsanwalt bedarf es aber zB nicht für die Zustimmung zur Scheidung (§114 Abs.4 Nr.3 FamFG), siehe auch §10 Abs.1 FamFG für den selbständigen Versorgungsausgleich. In bestimmten Verfahren besteht damit eine eingeschränkte Postulationsfähigkeit. Darunter versteht man die Fähigkeit, wirksam Prozeßhandlungen vornehmen zu können. Damit er Prozeßhandlungen vornehmen kann, muss sich der Betroffene durch einen zugelassenen Rechtsanwalt als Bevollmächtigten vertreten lassen, denn dieser ist postulationsfähig.

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F: Haften Anwälte, die mit der Bezeichnung "Fachanwalt" oder "Dr." werben, strenger?
A: Die Anwaltshaftung ist nach der Rechtsprechung gleich streng für alle Rechtsanwälte (vgl. Hübner in NJW 1989, 5 [7]).

Für das rechtsuchende Publikum ist dieser Zustand zu beklagen. Denn Anwälte, die mit der Bezeichnung Fachanwalt werben, behaupten hierdurch, eine überdurchschnittliche Sorgfalt zur Anwendung zu bringen, welche dann selbstverständlich vertraglich geschuldet ist. Vom Horizont des Mandanten aus bezieht sich die insoweit "besondere" Sorgfalt auf ein höheres Maß an Spezialwissen im Vergleich zu einem nichtwerbenden Allgemeinanwalt.

Die Rechtsprechung sollte hieraus den Schluss ziehen, solchermaßen werbende Anwälte hierfür durch eine im Vergleich zum Allgemeinanwalt gesteigerte Haftung eintreten zu lässen. Spezialwissen erarbeiten kann sich a priori jeder Volljurist. Die Ausübung dieser Fähigkeit ist aber regelmäßig nicht geschuldet. Die strengere Haftung bewirkt eine Verschärfung der geschuldeten Sorgfalt hin zu einer "besonderen" Sorgfalt in dem Sinne, dass der Fachanwalt gegenüber dem Allgemeinanwalt die Anwendung von Spezialwissen schuldet. Besonders ist die Sorgfalt auch deshalb, weil der mit der Bezeichnung Fachanwalt werbende Anwalt für sich reklamiert, das Spezialwissen bereits präsent zu haben und dem Mandanten die konkrete Anwendung dieses Spezialwissens in dem beworbenen Fachgebiet ad hoc erbringen zu können. Zudem muss der zeitliche Aufwand eines Fachanwalts wegen der Präsenz des Fachwissens geringer ausfallen. Der Fachanwalt wird sich diesen vermeintlichen Verlust im zeitabhängigen Honorar freilich durch einen höheren Stundensatz entgelten lassen. Darüber hinaus muss bei einem Fachanwalt die Anwendung von Spezialwissen auch erkennbar werden (etwa in Form von herangezogener einschlägiger instanzgerichtlicher Rechtsprechung oder der Auswertung von Spezialliteratur und einschlägigen Fachzeitschriften). Parallel dazu muss natürlich die Sorgfaltsanforderung an Anwälte, die nicht mit der Bezeichnung "Fachanwalt" werben, in Relation dazu abgestuft werden. Die Rechtsprechung könnte auf diesem Weg, die allgemein als überzogen kritisierte Anwaltshaftung (vgl. Hübner a.a.O.), durch eine differenzierte Neubewertung der Rechtswirklchkeit anpassen.

Bisher sind die Gerichte derartigen Vorschlägen leider nicht gefolgt. Das bedeutet, dass ein Rechtsanwalt jeden Fall, den er übernimmt, gleich sorgfältig bearbeiten muss, unabhängig davon, ob er mit einer besonderen Bezeichnung geworben hat. Die mit der Bezeichnung "Fachanwalt" werbenden Anwälte erhalten dadurch eine haftungsrechtliche Bevorzugung, die rechtspolitisch verfehlt ist. Die hier propagierte Änderung würde zugleich der ausufernden Erfindung neuer Fachanwaltsbezeichnungen und der damit beabsichtigten Werbung endlich Rechnung tragen. Genau das scheint bei deren Schaffung aber mehr und mehr vergessen zu werden: Es geht bei der Fachanwaltsbezeichnung immer nur um Werbung.

Die Erlangung der Erlaubnis, mit der Bezeichnung "Fachanwalt" werben zu dürfen, kann de lege lata auch nicht als Berufsausbildung angesehen werden. Die zu Grunde liegende Berufsausbildung ist vielmehr die Erlangung der "Befähigung zum Richteramt" und der Berufsträger ist als Volljurist bereits in allen Bereichen des Rechts ausgebildet. Die Erlaubnis zur Werbung mit der Fachanwaltsbzeichnung ist daher kein Merkmal eines im Verhältnis zum "Rechtsanwalt" eigenständigen Berufsbildes. Es bildet sich durch die Erlaubnis, mit der Bezeichnung werben zu dürfen, auch kein neuer "Markt". Der "Markt" bleibt für den Rechtsanwalt vielmehr derselbe, unabhängig davon, ob er mit der Bezeichnung "Fachanwalt" werben darf.

Komplizierter verhält es sich mit der Bezeichung "Dr.". Nach dem Sinn und Zweck der Verleihung des Doktorgrades wird damit keine besondere Befähigung zur Ausübung eines bestimmten Berufes ausgesprochen. Der akademische Grad "Dr.jur." ist entgegen eines verbreiteten Irrtums daher kein Nachweis besonderer Fähigkeiten juristischer Berufe. Er besagt nicht einmal, ob sein Inhaber überhaupt die Befähigung zur Ausübung klassischer juristischer Berufe (wie des Richters oder des Rechtsanwalts) durch die Ablegung der großen Staatsprüfung erworben hat (vgl. BGHZ 38, 380 [383]). Mit der Verleihung des Doktorgrades erkennt die ausgebende Fakultät lediglich eine in Form der Promotionsarbeit erbrachte wissenschaftliche Leistung an. An dieser Stelle soll auch gleich ein weiterer verbreiteter Irrtum ausgeräumt werden: Durch die Aufnahme des Zusatzes im Ausweisdokument wird er nicht Bestandteil des Namens. Anwälte, die die Bezeichnung "Dr." in ihr Ausweisdokument aufnehmen lassen, werben mit der Aufnahme des Zusatzes im Ausweis (mangels Publikation des Ausweisdokuments) auch noch nicht in Bezug auf ihre rechtsanwaltliche Befähigung. Wenn die Bezeichnung "Dr." hingegen auf Kanzleischildern und rechtsanwaltlichen Briefköpfen publiziert wird, ist dies eindeutig Werbung. Das (rechtlich ungeschulte) Publikum wird durch diese Werbung getäuscht, weil es die Bezeichnung "Dr." in diesem Zusammenhang als Nachweis einer besonderen rechtsanwaltlichen Befähigung verstehen wird. Dies ist offensichtlich auch beabsichtigt. Diese Form der Werbung mit der Bezeichnung "Dr." dürfte wegen der damit zwangsläufig beabsichtigten Irreführung berufsrechtlich unzulässig sein.

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F: Was ist eine Mediation?
A: "Mediation" ist ein Vernebelungsbegriff. Er bezeichnet schlicht den außergerichtlichen Versuch einer Einigung. Man sollte die Mediation stattdessen allgemeinverständlich als "gütlichen Einigungsversuch" bezeichnen, bei dem es keine Parteivertreter und statt des Richters den Mediator als unparteiischen Verhandlungsführer gibt. Das ist wörtlich zu nehmen. Denn aus der unparteiischen Stellung und dem Umstand, dass als Mediator auch Personen tätig sein dürfen, die keine Befähigung zum Richteramt oder eine Anwaltszulassung haben, folgt, dass der Mediator keinen beratenden Einfluss im Rahmen der gütlichen Beilegung des Streits nehmen darf.

Die Verwendung des nebulösen Begriffs der Mediation geschieht vielleicht auch deshalb, weil sich mit der für das deutsche Publikum "neuen" und undurchsichtigen Benennung Geld verdienen läßt. Verdienen tun daran in erster Linie die an der Einflührung der Mediation beteiligten Organisationen.
So befürworten die Staaten der EU auf europäischer Ebene die Mediation mit dem Ziel, ihre Gerichte zu entlasten und in der Folge Kosten einzusparen. Die Berufsverbände der Rechtsanwälte befürworten die Mediation, weil sie ihren Mitgliedern die Verwendung der werbewirksamen Bezeichnung "Mediator" nur gegen Nachweis einer kostenpflichtigen Kursteilnahme erlauben. Zu den größten Veranstaltern solcher kostenpflichtigen Kurse zählen die Berufsverbände. Die Richter befürworten die Mediation, weil sie sich dadurch weniger Arbeit bei den Gerichten erhoffen. Unter den Anwälten befürworten natürlich diejenigen die Mediation, die mit der Bezeichnung "Mediator" werben dürfen. Wie schon die uferlose Ausweitung der Fachanwaltsbezeichungen befriedigt dieses Instrument neben dem Werbezweck vor allem die in Deutschland anscheinend unbezähmbare Titelheischerei.

Die Mediation ist dem grundgesetzlich geschützen Berufsbild des Rechtsanwalts jedoch bereits innewohnend. Das heisst, dass jeder Rechtsanwalt als Mediator tätig werden darf. Gleichwohl darf er sich nach §7a der Berufsordnung der Rechtsanwälte (BORA) nicht "Mediator" nennen. Dies darf er nur, wenn er an einem (kostenpflichtigen) Kurs (90-120 Stunden) teilgenommen hat. Das ist berufsrechtlich verordnete Schizophrenie, die lediglich dazu dient, Gelder von denjenigen zu vereinnahmen, die die Bezeichnung zur Werbung benötigen. §7a BORA dürfte daher ein verfassungswidriger Eingriff in die Berufsfreiheit (Art. 12 GG) der Rechtsanwälte sein. In diesem Zusammenhang sei angemerkt, dass ein Rechtsanwalt seine über fünfjährige praktisch erprobte Ausbildung mit der Befähigung zum Richteramt abschließt.

Die Mediation ist de facto alter Wein in neuen Schläuchen. Es gibt sie bereits in Form des obligatorischen Güteversuchs im Arbeitsgerichtsprozess oder im Ziviliprozess. Dort übernimmt der Richter im Rahmen des Güterversuchs die Rolle des Mediators. Eine Befürwortung der Mediation ist eigentlich nicht vertretbar, wenn man beachtet, dass sich diese beiden Güteverfahren in der Praxis als überflüssige Durchlaufstationen herausgestellt haben.
Eine Mediation führt (wie jeder gütliche Einigungsversuch) keineswegs mit hoher oder auch nur bestimmter Wahrscheinlichkeit zu einer raschen oder für beide Parteien befriedigenden Lösung. Der gerichtliche Güteversuch belegt vielmehr nachdrücklich, dass die Parteien eine Entscheidung nach der Rechtslage oder einen im streitigen Verfahren erzielten Vergleich vorziehen. Zumal ein Kompromiss sich in der obligatorischen Güteverhandlung auf Grund des typischer Weise bestehenden Streits ohnehin nur selten erzielen lässt, weil ihn mindestens eine Seite von vornherein als Verlust wertet. Der Mediationsversuch kann daher als kostspielige Zeitverschwendung enden, nur um anschließend vor Gericht das zu machen, was man gleich hätte tun können: nämlich streitig verhandeln, um sein Recht durchzusetzen.

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F: Was kostet eine Mediation?
A: Über die Mediation wird mit den Parteien eine Honorarvereinbarung zu treffen sein. Dieses Honorar wird in der Praxis wie eine anwaltliche Honorarvereinbarung nach Stundensätzen bemessen (obwohl der Mediator weder Rechtsanwalt sein muss, noch eine Tätigkeit ausübt, die dessen Qualifikation erfordert).
Mediatoren berechnen zum Zeitpunkt der Erstellung dieses Textes mitunter bis zu 300 Euro je Stunde. Der Stundensatz sollte jedoch nicht wesentlich über dem Stundenlohn einer Rechtsanwaltsfachangestellten liegen, was in der Folge zum Zeitpunkt der Erstellung dieser FAQ keinen Stundensatz oberhalb von 40 Euro rechtfertigen dürfte.

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F: Was bedeutet der Zusatz "of counsel"?
A: Die Bezeichnung "of counsel" bedeutet, dass diese Person die Kanzlei nur berät und somit kein Mitglied der Sozietät ist. Sie haftet in der Folge nicht für ein Fehlverhalten der Sozietät. Personen (zumeist solche, die einen akademischen Grad wie z.B. "Dr." führen) erlauben derartige Werbung mit ihrem Namen, weil Sie dafür in der Regel von der Sozietät bezahlt werden. Kanzleien betreiben diese Art von Werbung schlicht, um Größe vorzuspiegeln. Jeder Rechtsuchende mag selbst entscheiden, was er von einem derartigen Gebaren einer Anwaltskanzlei hält.

In diesem Zusammenhang soll nachfolgend kurz erläutert werden, dass und warum Anwaltskanzleien eigentlich die Werbung mit "vorgetäuschten" Soziatätsmitgliedern nicht erlaubt ist. In der Berufsordnung (§8 S.2 BORA) heisst es diesbezüglich: „Die Kundgabe jeder anderen Form der beruflichen Zusammenarbeit ist zulässig, sofern nicht der Eindruck einer gemeinschaftlichen Berufsausübung erweckt wird.“ . Da die Bezeichnung "of counsel" auch auf den Briefbögen Verwendung findet, ist die hierzu ergangene Rechtsprechung ebenfalls beachtenswert. Der BGH ist bezüglich der Briefbögen folgender Ansicht (BGH, MDR 1996, 966): „Die Gestaltung und Verwendung des Briefkopfes stellt ein werbendes Verhalten dar. (...) Der BGH hat wiederholt ausgesprochen, der RA dürfe nicht – insbesondere auch nicht durch Gestaltung seiner Briefbögen – den Anschein erwecken, daß er sich mit einem anderen RA in einer Sozietät zusammengeschlossen hat, wenn das in Wahrheit nicht zutrifft, sondern nur eine sog. Außen- oder Scheinsozietät vorliegt.“

Einer Anwaltskanzlei ist es auch wettberwerbsrechtlich nicht gestattet, der Öffentlichkeit eine gesellschaftliche Verbindung mehrerer Personen vorzutäuschen. Der BGH hat dies wie folgt formuliert (BGHZ 115, 105 <115> ): „Es erweist sich deshalb als eine gemäß §3 UWG irreführende und damit zugleich berufswidrige Werbung, mit Erklärungen an die Öffentlichkeit den Anschein einer in diesem Umfang nicht bestehenden Anwaltsozietät zu erwecken.“ Der BGH hat weiter klargestellt, dass dies auch dann gilt, wenn der Zweck die Bekanntmachung eines neuen Mitarbeiters ist: „Die Ankündigung eines neuen Kollegen durch eine Rechtsanwaltssozietät in der Öffentlichkeit kann - wie der Senat aufgrund eigenen Erfahrungswissens selbst zu beurteilen vermag - von den Verkehrskreisen dahin verstanden werden, daß dem neuen Kollegen ein gleichrangiger Status als Sozius zukommt oder er zumindest so in die Anwaltsgemeinschaft eingebunden ist, daß er in einem entsprechenden Umfange wie die anderen Kollegen zur Erteilung von Rechtsrat zur Verfügung steht.“

Die werbenden Kanzleien versuchen all diesen Verboten auszuweichen, indem sie den Zusatz "of counsel" hinter die jeweiligen Scheinsozien (also die Scheinmitglieder) setzen. Ob aber diese "vernebelnde" Bezeichnung ausreicht, darf durchaus bezweifelt werden. Denn dem Publikum wird die Bedeutung dieses Anglizismus nicht verständlich sein. Die Bezeichnung wird damit (vorhersehbar) ihre klarstellende Funktion gerade nicht erfüllen.